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(RE)FAIRE LA LOI : TRAITÉ DE LÉGISTIQUE À L'ÈRE DU DROIT SOUPLE

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Traité de légistique à l'ère du droit souple

Alexandre Flückiger

La loi peine toujours plus à « faire la loi » à l’ère du droit souple et de la globalisation. Afin de produire un impact législatif aussi juste qu’optimal, la légistique doit proposer dans ce nouveau contexte une démarche permettant d’intégrer démocratiquement la force du droit souple dans le processus législatif, de pair avec le contrôle de constitutionnalité des lois, sans se contenter d’améliorer la clarté des textes.

 Ce traité présente les fondements de la légistique, constituée historiquement pour faire recouvrer à la loi sa rationalité, son efficacité, sa clarté et sa concision.

Il explique comment :

  • créer une analyse d’impact intégrée qui prenne en compte toutes les composantes du développement durable parmi la multiplicité des instruments d’action tant publics que privés (légistique matérielle prospective) ;
     
  • formuler des textes clairs et cohérents (légistique formelle) ;
     
  • évaluer rétrospectivement les effets des lois et des politiques publiques par des méthodes appelées à devenir participatives (légistique matérielle rétrospective).

Ce traité porte sur le droit suisse et le droit de l’Union européenne, avec des aspects de droit comparé. Il intègre de manière critique les développements en économie comportementale, en sciences affectives, en intelligence artificielle et en sciences de la gouvernance et de la régulation.

Il s’adresse non seulement aux juristes mais aussi aux spécialistes en sciences sociales, au personnel politique et administratif ainsi qu’à toute personne intéressée par le pilotage des politiques publiques.

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Recensions :

Présentation :

La conception des lois. La démarche légistique entre théorie et pratique

Comment procèdent les administrations chargées de concevoir un projet législatif ? Ont-elles une connaissance suffisante de la réalité concernée, sont-elles au clair sur les buts et objectifs poursuivis, choisissent-elles une stratégie d'action adéquate ?

La recherche tente de répondre à ces questions en observant les légistes à l'oeuvre dans une dizaine de procédures législatives au niveau fédéral. Elle veut ainsi éclairer une phase particulièrement peu connue du processus de décision législatif, la phase initiale où s'élaborent les premiers contours du projet. Analyse de documents et entretiens avec les fonctionnaires légistes - le cas échéant avec les experts extérieurs - nous fournissent les informations nécessaires.

Depuis une vingtaine d'années, nous avons développé une démarche méthodique pour la conception des lois, inspirée des travaux de Peter Noll et de nos propres observations relatives à la mise en oeuvre des lois. Cette démarche méthodique en légistique est fortement marquée par la rationalité parfaite chère aux économistes classiques. Ce modèle sous-jacent de "rationalité objective" (H. Simon) focalise son attention sur les buts de l'organisation et les caractéristiques objectives de la situation et ne s'intéresse pas aux caractéristiques des acteurs. Il assume implicitement des acteurs disposant du temps, des ressources et des informations nécessaires ainsi que d'une capacité illimitée de "traitement de l'information" afin de pouvoir prendre des décisions objectivement rationnelles.

Les résultats de cette recherche nous permettront d'adapter la démarche méthodique en tenant compte des contraintes aussi bien politiques que temporelles et matérielles que connaissent les légistes de terrain et de proposer ainsi un outil plus proche des conditions de travail réelles de l'administration.

L'analyse des premières études de cas nous montre - ce n'est pas une surprise - l'existence d'un grand écart entre le modèle théorique proposé dans l'enseignement académique aussi bien que dans les outils mis à disposition de ses collaborateurs et collaboratrices par l'administration fédérale ("Guide de législation") et la façon de procéder que nous pouvons observer de la part des praticiens. Nos résultats préliminaires indiquent clairement que notre modèle théorique est trop marqué par le postulat idéaliste de l'acteur rationnel. En considérant les légistes comme acteurs dotés d'une rationalité limitée dans le sens de Herbert Simon, la démarche méthodique serait plus conforme aux conditions qui limitent l'exercice de la rationalité.

La recherche, financée par le Fonds national, est réalisée par Jean-Daniel Delley (responsable), Margit Jochum et Simone Ledermann (assistantes).

LA CONCEPTION DES LOIS CAHIER NO 56

La démarche légistique entre théorie et pratique

Le processus législatif a fait l’objet de nombreuses études. Mais curieusement, la phase initiale – celle qui consiste à élaborer un avant-projet sur la base d’un mandat – n’a guère suscité la curiosité des chercheurs. Cette première étape du processus reste encore nimbée de mystère. Qui façonne les premières ébauches, sur la base de quel mandat et en suivant quelle démarche méthodique ? La littérature politologique ne propose pratiquement pas de réponses à ces questions. Ce rapport de recherche défriche donc un terrain quasiment vierge. Après avoir développé et enseigné la légistique - une approche méthodique pour la conception et la rédaction des textes normatifs – durant un quart de siècle, nous avons ressenti le besoin d’aller observer ce qui se passe effectivement dans les administrations fédérales et les commissions d’experts. Cette recherche de caractère exploratoire – l’analyse a porté sur une dizaine de projets législatifs seulement – permet de confronter la pratique à une méthodologie fortement imprégnée de rationalité abstraite. Les résultats s’adressent autant au praticien qu’au méthodologue. Au premier, ils rappelleront l’importance d’une démarche de caractère systématique ; au second la nécessité de tenir compte du principe de réalité.

FLÜCKIGER Alexandre, GUY-ECABERT Christine, WAELTI Fabien, JACOBS Andreas, ROBINSON William, MILLARD Eric, GRÜNER Jean-François, BERSET Alain, Guider les parlements et les gouvernements pour mieux légiférer le rôle des guides de légistique, édité par Flückiger Alexandre et Guy-Ecabert Christine, Schulthess, 2008